임 금
1. 임금 일반
A. 임금여부 판단 기준
사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되는 임금에
해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되어야 하므로, 비록 그 금품이 계속적,
정기적으로 지급되더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것이 아니라면 임금에해당한다고 할 수
없으며, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의
발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것이 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고,
이러한 관련없이 그 지급의무의 발생이 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여좌우되는
경우에는 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침등에 의하여
이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼수 없다.
판례일자:1995-05-12 판례근거: 대법 94다 55934, 대법 95다19256,
1) 운전사의 사납금외 개인수입금
회사가 소속운전사들에게 매월 실제근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 근로형태의
특수성과 계산의 편의 등을 고려해 하루 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한
잔액은 운전자 개인의 수입으로 해 자유처분에 맡겨왔다면 이같은 '운전사개인수입' 부분은 성격상
근로의 대가인 임금에 해당한다.
판례일자:1988-03-22 판례근거: 대법 87다카 570, 대법 91다 36192,
2) 창사기념을 위하여 지급되는 특별상여금
상여금이 임금 후불적 성질의 것이냐 또는 은혜적 포상 성질의 것이냐는 이를 획일적으로 분류할
수 없는 것이기는 하나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는것을 제외하고는
일반적으로 근로에 대한 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것이라고해석해야 할 것인바,
특별상여금의 최초지급이 통합창사를 기념하는 뜻에서 비롯되었고 이사회의 결의에 의하지
아니하고 내부결재를 거친 대표이사 전결에 의하여 지급되고 감봉처분을 받은 자나 해 외연수중인
자에게도 일률적으로 지급되는 사정이 있다 하더라도 위 특별상여금이 '76. 11부터 계속적,
정기적으로 전직원에 대하여 기본급의 200퍼센트를 매년 11월에 지급되어 온 것이므로 근로의
대가인 임금의 성질을 지닌다고 할 것이다.
판례일자:1982-10-26 판례근거: 대법 82다카342,
3) 식대보조비, 연료보조비, 가족수당 등
대한석탄공사가 전직원을 대상으로 취업규칙 또는 공사의 방침으로 정한 일정 기준에의하여 매월
또는 매년 정기적·계속적으로 식대보조비(현물지급), 연료보조비(현물 또는 현금), 가족수당,
체력단련비, 광산근무수당(벽지수당), 입갱수당, 생산독려수당 등을 모두 지급하여 왔다면 이는 그
명칭이나 일부 현물 지급 여부에 관계없이 근로의 대가로 지급하여 온금품으로서 평균임금의
산정에 있어 포함되는 임금으로 봄이 상당하다.
판례일자:1990-12-07 판례근거: 대법 90다카 19647,
4) 출퇴근교통비
출퇴근교통비 지급의 근거가 급여규정에 반드시 명시되어 있는 것은 아니라 할지라도정기적,
제도적으로 지급되어 왔고, 사무총장을 제외한 사무국의 전직원에게 그 직급에 따라일률적으로
지급되어 온 것일 뿐 아니라 특히 사무국직원중 출퇴근교통비가 지급되지 아니한 사무총장에게는
그 대신에 출퇴근차량이 제공되었다면 출퇴근교통비는 여비, 출장비 등과 같은 실비변상적인
성격의 금원이 아니라 근로기준법 제18조에서 말하는 근로의 대상인임금의 성질을 갖는
금원이라고 보아야 한다.
판례일자:1992-04-10 판례근거: 대법 91다37522,
1) 일·숙직근무수당
회사의 보수규정에 규정된 수당이 아니라 일·숙직 당일의 식비 등으로 소비되는 실비보상의 성질을
띤 일숙직근무수당은 매월의 보수에 포함시킬 성질의 것이 아니다.
판례일자:1990-11-02 판례근거: 대법 90다카10312,
2) 호텔종업원에게 분배지급된 봉사료
관광호텔경영자가 고객으로부터 호텔종업원에게 지급되는 봉사료로 판매액의 10퍼센트에
해당하는 금액을 받아 관리하면서 교통부의 봉사료제도 실시요령에 의하여 매월 임금지급일에
직종에 따른 분배비율에 의하여 대상종업원 전원에게 분배지급하여 왔다면 위 봉사료는 사용자가
근로의 대가로 지급하는 금원이 아니므로 임금에 해당되지 않는다.
판례일자:1983-12-07 판례근거: 서울고법 82나3003,
[참고사항] 일정률 또는 일정금액으로 정하여진 봉사료를 사용자가 손님으로부터 받아 예치하는
과정을거쳐 분배하는 경우에는 근로기준법상 임금 (근기 01254-20594, '85. 11. 4 ; 법무
811-10180, '80. 4. 28)이라 고 볼 수 있으며, 또한 “사용종속관계가 인정되면서 사용자가
팁”을일정액으로 정하거나 사실상 일정액을 받도록 직·간접적으로 규제 하는 경우에도 이를
임금으로 볼 수 있을 것임.(근기 32100-6182, '91. 5. 2)
3) 실비변상적 급여
근로기준법 제18조에 의하면 임금이라 함은 사용자가 “근로의 대상”으로 근로자에게 임금·봉급
기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이므로, 근로자가 특수한
근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기
위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 “근로의 대상”으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기
때문에 임금에 포함될 수 없는 것이다.
판례일자:1992-11-09 판례근거: 대법 90다카4683,
4) 회사의 임원에게 지급되는 보수
회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고있는
것이므로 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에
있는 것이 아니며 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의임금이라 할 수
없다.
판례일자:1988-06-14 판례근거: 대법 87다카2268,
5) 군에서 기능공 양성을 위해 모집한 수강생과 강사에게 지급된 수당
행정적 목적에서 기능공양성을 위하여 모집한 수강생들과 강사들에게 지급되는
수당은근로기준법상의 임금이 아니라 일종의 장려금으로 볼 것이다.
판례일자:1977-10-11 판례근거: 대법 77도2507,
6) 학교육성회에서 학교법인 종업원에게 지급한 금원
학부형이 조직한 육성회에서 학교법인의 종업원에게 지급하는 금원은 이 육성회가 학교법인의
지배하에 있는 단체라고 볼 수 없으므로 학교법인이 지급하는 노동의 대가인 임금이라 할 수 없고
따라서 이는 퇴직금 산출에 있어서 합산할 수 없는 성질의 것이다.
판례일자:1973-11-27 판례근거: 대법 73다498,
7) 일정 직급 이상의 직원 중 차량보유에 따라 실제 비용지출 여부를 불문하고 계속적·정기적으로
지급하는 자가운전보조비
자가운전보조비 명목의 금원이 일정 직급 이상의 직원 중 자기 차량을 보유하여 운전한 자에
한하여 지급되고 있다면 이는 단순히 직급에 따라 일률적으로 지급된 것이 아니고,그 지급 여부가
근로제공과 직접적으로 또는 밀접하게 관련됨이 없이 오로지 일정 직급 이상의 직원이 자기 차량을
보유하여 운전하고 있는지 여부라는 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 따라 좌우되는
것이므로, 그 자가운전보조금 중 회사가 그 직원들에게 자기 차량보유 여부와 관계없이 교통비
명목으로 일률적으로 지급하는 금원을 초과하는 부분은 비록그것이 실제 비용의 지출 여부를 묻지
아니하고 계속적·정기적으로 지급된 것이라 하더라도 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.
판례일자:1995-05-12 판례근거: 대법 94다 55934,
2. 통상임금
1) 통상임금 여부 판단기준
근로기준법시행령 제31조제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 "근로자에게 정기적·일률적으로
소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액
또는 도급금액을 말한다"고 규정하고 있는 바이므로 원칙적으로 근로자에게 소정근로 또는
총근로의 대상으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 모두
통상임금에 속하는 임금이라고 할 것이다. 따라서 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는
기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이면통상임금에 포함될 수
있는 것이고, 소정근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이
아니라 하더라도 그것이 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급되는임금이 아니라고 할 수 없으므로
그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 할 것이다. 다만 근로기준법이
평균임금의 최저한을 보장하고 시간외, 야간, 휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당을 등을
산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 이는 입법취지와통상임금의 기능 및 필요성에 비추어
볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에
속하여야 하므로 실제 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 임금은 이와 같은 고정적인
임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니한다 할 것이다.
판례일자:1990-11-09 판례근거: 대법 90다카6948, 대법 95다19501, 대법 95다2227,
2) 통상임금에 포함되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외키로 한 노사합의를 무효라고 본 사례
통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된임금으로서 실제
근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금이고
또한 이는 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의최저한을
보장하고(근로기준법 제19조제2항), 동법 제46조 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한
가산수당, 제27조의2 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것이다. 따라서 노사간의 합의에
따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외 하기로 하는 합의의 효력을
인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에대하여 가산수당을 지급하고, 해고
근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로
성질상 동법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는
동법 제20조제1항 소정의 동법이 정한 기준에달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고
보아야 할 것이다.
판례일자:1993-05-11 판례근거: 대법 93다4816, 대법 92다20316, 대법 93다5697,
[참고사항] 행정해석은 단체협약이나 취업규칙 등에 규정된 가족수당, 식대보조비로서
전근로자에게일률적으로 지급되는 경우 이를 평균임금 산출기초가 되는 임금액에 포함되는 것으로
해석하고 있음.(근기 01254-57 4, '88. 1. 14)
3) 성질상 통상임금에 포함될 수당을 통상임금에서 제외하는 취지의 중재재정조항은 무효라고 본 사례
근로자가 지급받는 각종 수당에 대하여 그것이 통상임금에 해당되는지 여부를 둘러싸고 다툼이
있는 경우에는 궁극적으로 재판절차를 통하여 확정되어야 할 것이지, 중재재정을함에 있어
행정기관의 유권해석에 따르도록 함으로써 성질상 통상임금에 포함되어야 할 수당이 통상임금에서
제외되는 결과를 초래한다면 이는 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한
것으로서 무효라고 보아야 할 것이고, 확정된 중재재정이 단체협약과동일한 효력을 갖는다고 하여
달리 볼 것은 아니다.
판례일자:1997-06-27 판례근거: 대법 95누17380,
4) 근속수당의 통상임금 여부 판단기준
일정 범위내의 근무일수, 근무성적 및 업무상 근무실적이 있어야 지급되는 수당은 실제근로여부
또는 근무실적에 따라 지급액이 변동되는 임금으로 근로기준법상의 소정의 통상임금의 범위에
포함되지 않는다 . 근속수당을 근로자가 입사한 후 1년째 되는 달부터 일할 계산하지 않고, 1년
경력에 해당하는 수당을 전액 지급하기 시작하고, 2년째 되는 달부터는 2년 경력에 해당하는
근속수당전액을 지급해 왔다면 이같은 기준의 근속수당 산출에 따른 지급액과 실수령액이 다를
경우사용자는 그 증액분을 지급해야 할 의무가 있다.
판례일자:1992-02-14 판례근거: 대법 91다17955,
5) 미혼자 등 가족이 없는 근로자에게도 일률적으로 부양가족이 있는 근로자가 지급받는가족수당의
절반을 지급한 경우 통상임금으로 본 사례
미혼자 등 가족이 없는 근로자에게도 일률적으로 부양가족이 있는 근로자가 지급받는가족수당의
절반을 지급한 경우 이는 근로의 질이나 양에 대하여 지급되는 기본급에 준하는수당으로서 고정적,
평균적으로 매월 일률적으로 지급되는 임금이라 할 것이므로 통상임금의 범위에 속한다.
판례일자:1992-07-14 판례근거: 대법 91다5501,
6) 식대, 교통비, 체력단련비, 정근수당의 통상임금 포함여부
식대·교통비는 매월 일정액을, 체력단련비는 일정시기에 월 기본급의 50% 또는 100%를
전직원에게 지급하여 온 것으로서 모두 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 한금품이고,
또한 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이므로 통상임금에속한다고 할 것이고,
원심판시의 장기근속수당도 근로의 양 또는 질에 무관하에 은혜적으로지급되는 것이 아니라 일정
근로년수에 달한 자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정액을 지급하여 온 것이고,
정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에속한다고 할 것이다. 다만
원심판시의 정근수당은 위 운영규정에 의하면 '일정기간의 계속근로'를 그 지급조건의 하나로
규정하고 있어 정근수당의 지급여부는 결국 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이
고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다.
판례일자:1996-05-10 판례근거: 대법 95다2227,
7) 운수회사에서 1년 이상 근속한 운전사에게 정액으로 근속년한에 따라 가산지급하기로한 근속수당을
통상임금으로 보지 아니한 사례
운수회사에서 매년 1월 1일을 기준으로 만 1년 이상 근속한 운전사에게1년당 정액의근속수당을
근속연한에 따라 가산하여 지급하기로 한 경우 위 근속수당이 숙련공을 확보하기 위하여
운전사에게 지급되는 것이거나 근로의 질에 대한 대가로서 고정적으로 지급되는근로교환적
임금이라고는 볼 수 없고, 오히려 1년 이상 근속한 운전사를 우대하기 위한 은혜적 성격의
수당으로서 근로의 질과는 관계가 없는 것이고, 근무연수에 구애없이 정기적,일률적으로
운전사에게 지급되는 고정급 임금이라고는 할 수 없으므로 이는 성질상 통상임금의 범위에
포함시킬 수 없다.
판례일자:1992-05-22 판례근거: 대법 92다7306,
8) 연장키로수당·개폐수당·근속수당을 통상임금으로 보지 아니한 사례
'연장키로수당', '개폐수당'은 실제 근무여부나 근무실적과 관계없이 정기적·일률적으로지급되는
것이라 할 수 없고, 또한 ' 근속수당'은 근로의 질에 대한 대가로서 고정적으로 지급되는
근로교환적 임금이라 볼 수 없고 오히려 1년이상 근속한 근로자를 우대하기 위한 은혜적 성격의
수당으로서, 근로의 질과는 관계가 없는 것이고 근무연수에 구애없이 정기적·일률적으로 지급되는
고정급 임금이라고 할 수 없으므로 이는 성질상 통상임금의 범위에 포함되지 않는다 .
판례일자:1992-05-22 판례근거: 대법 92다7306,
9) 체력단련비·월동보조비는 통상임금이나 상여금은 통상임금이 아니라고 본 사례
조합이 매년 1회 일정시기에 전직원에게 지급하는 체력단련비 및 월동보조비는 모두 소정근로
또는 총근로에 대하여 지급하기로 한 금품으로 정기적, 일률적으로 지급되는고정적인 임금으로서
통상임금에 속하며, 피고 조합들의 조합운영규정에 의하면, 원심판시의 상여금은 예산의 범위
안에서매년 3월, 6월, 9월, 12월의 보수지급일에 각각 상여금 지급일 현재 기본급의 100%를
지급하는 것이나, 다만 입사 1개월 미만인 자에게는 지급되지 않고, 근속기간이 3개월 미만인 자와
휴직·정직·직위해제처분 등으로 상여금 지급기간중 그 직무에 종사하지 아니한 자(업무상 부상으로
휴직한 자를 제외한다), 근속기간이 3개월 이상인 자로서 상여금 지급기간의2분의 1 미만을
근무하고 퇴직한 자에 대하여는 근무일수를 근거로 일할계산하여 지급하도록 규정되어 있는 점에
비추어 상여금의 지급여부 및 그 지급액은 결국 피고조합들 소속임·직원들의 실제의 근무성적에
따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다.
판례일자:1996-02-09 판례근거: 대법 95다19501,
10) 항공기승무원의 비행수당, 이·착륙수당 및 해외현지 식비를 통상임금으로 보지 아니한 사례
소론의 비행수당은 원고와 같은 객실 일반승무원의 경우 실제 비행시간이 30시간 이상인 경우에
한하여 60시간의 비행수당(이를 보장수당이라 한다)이 지급되고, 60시간을 초과하는 경우에는
보장수당과 초과부분에 대하여 가산지급되는 비행수당이 함께 지급되고, 승무결근자(MISSED
FLIGHT 1회 이상인 자)나 교육기간이 14일 이상인 자, 병가기간이 7일 이상인 자, 공상기간이 월중
10일 이상인 자 등에 대하여는 보장수당이 적용되지 아니하는 점에 비추어 보면, 비행수당은
고정적으로 지급되는 수당이 아니라 실제의 근무성적에 따라그 지급여부 및 지급액이 달라지는
것이고, 또한 소론의 이·착륙수당은 승무원이 국내선에 탑승하게 되는 경우에 한하여
이·착륙횟수에 따라 지급되는 것임을 알 수 있어 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이라고
할수 없으며, 승무원이 해외에서 체류하는 기간동안 지급하는 소론의 현지식비(이른바
PERDIEM)는 국제선에 승무하는 경우에만 지급되는 것이고, 더욱이 체류지역마다 그 지급단가가
다를 뿐만아니라 그 지급액도 근로제공과는 무관하게 단지 체류시간에 비례하여 지급되는 것임을
알수 있으므로 이는 피고가 운항하는 국제선 항공기의 승무에 따른 해외체류라는 특수한
근무환경에 따라 추가로 소요되는 비용을 보전하여 주려는 실비변상적 성격의 금원이거나 국제선
항공기의 운항에 따른 해외체류라는 특수한 기간동안만 지급되는 성격의 금원에 불과하여 모두
통상임금에 해당하는 것이라 할 수 없다.
판례일자:1996-06-28 판례근거: 대법 95다24074,
11) 동절기 단축근무시간제하에서 휴일근로수당 및 월차휴가근무수당 산정의 기초가 되는 1일의
근로시간수 인정 기준
근로기준법 제46조(신법 제55조)에 따른 시간외 근로수당이나 휴일근로수당 및 제47조에 따른
월차휴가근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 할 것이므로,
동절기에 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 7시간인데도 휴가근로수당 및 월차휴가근로수당을
산정함에 있어 8시간 근무한 것으로 보고 시간급 통상임금에 8시간을 곱하여위 각 수당을 산정한
것은 위법하다.
판례일자:1995-06-29 판례근거: 대법 94다18553,
12) 동절기의 평일근로시간을 1시간씩 단축하고 있으나 통상임금의 산정기초인 1일 소정근로시간수는
8시간으로 본 사례
철도차량정비창직원규정 제21조에 의한 동절기의 평일 근로시간 1시간 단축은 1일 기본 근로시간,
즉 1일 소정근로시간을 8시간으로 정하고 있음을 전제로 하고 있는 위 규정제31조제1항이
동절기에도 적용될 것과 대비하여 보면 에너지 절약과 계절적 요인을 고려하여 은혜적으로 부여한
것이지 동절기에 근로자들의 시간급통상임금을 인상하려는 취지는 아닌 것으로 해석되므로
동절기에도 1일 소정근로시간수는 8시간으로 봄이 타당하다.
판례일자:1992-02-11 판례근거: 대법 91다12202,
13) 시간급 통상임금을 산정하기 위한 월 소정근로시간수에 유급휴일 해당 근로시간수도포함되는지
여부
근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 월급통상임금에는 근로 기준법 제45조 소정의
유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급통상임금을 월 소정 근로시간수로 나누는
방법에 의하여 시간급통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당근로시간수도 월 소정
근로시간수에 포함되어야 할 것이므로 사용자인 병원의 복무규정에 의한 직원의주근무시간인
44시간과 유급휴일 해당근로시간수를 월 소정근로시간수에 산정한 조치는 정당하다.
판례일자:1990-12-26 판례근거: 대법 90다카12493,
14) 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월 소정근로시간수를 225.9시간이라고 산정한조치를
정당하다고 본 사례
근로기준법 제42조(신법 제49조)제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에의한
기준근로시간의 범위내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는그 약정의
근로시간이 근로기준법 제42조(신법 제49조)제1항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여 시간급
통상임금 산정의 기초가 되어야 하므로 시간급 통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일
해당시간 제외)을 사용자인 병원의 복무규정 소정의 주 44시간으로 보고여기에 유급휴일 해당
시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음월의 소정근로일수를365/12일로 보고 이를 기초로
월의 소정근로시간수를 225.9시간이라고 산정한 조치는 정당하다.
판례일자:1990-12-26 판례근거: 대법 90다카12493,
15) 근로기준법 소정의 기준근로시간의 제한 범위내에서 사용자와 근로자가 근로시간에관한 약정을 한
경우 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월 소정근로시간의 산정방법
근로기준법 제42조(신법 제49조)제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에의한
기준근로시간의 제한범위내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는 그
약정의 근로시간이 근로기준법 제42조(신법 제49조)제1항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여
시간급통상임금 산정의 기초가 되어야 하므로 시간급통상임금을 산정함에
있어주근로시간(유급휴일 해당시간 제외)을 사용자인 병원의 복무규정 소정의 주 44시간으로 보고
여기에 유급휴일 해당 시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정 근로일수를
365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간수를 225.9시간이라고 산정한 조치는정당하다.
판례일자:1990-12-26 판례근거: 대법 90다카13465,
3. 평균임금
1) 직위해제기간은 평균임금 산정일수에서 공제해야한다고 본 사례
근로기준법시행령 제2조에서는 (1) 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한
기간, (2) 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, (3) 수습중의 기간에 대하여그 일수와 그
기간중에 지불된 임금은 평균임금(근기법 제19조)의 계산에서 공제한다고 규정되어 있는 바, 이는
위와같은 기간과 그 기간중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을전제로 하여
이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금 제도의 취지에 맞지 아니하고,
평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할 것이고 이러한 사정은 근로자가
직위해제를 당하여 정상적인 근로를 제공하지 못한 경우에 있어서도 동일하므로 위 시행령
제2조의 취지는 직위해제의 경우에도 유추적용하여야 할 것이다. 따라서 위와같은 사정으로
말미암아 그 공제기간이 3개월이 넘는 경우에는 위 공제사유가 발생한 최초의일을 평균임금을
산정하여야 할 사유가 발생한 날로 보고 그 전 3개월의 총임금을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을
평균임금으로 봄이 상당하다.
판례일자:1992-04-10 판례근거: 서울고법 91나 나 33621,
2) 국외 주재직원의 평균임금 산정시 임금총액에 초과급여부분을 산입하지 아니하도록 한취업규칙을
유효하다고 본 사례
임금의 의의나 평균임금제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 국외 주재직원으로 근무하는동안
지급받은 급여 가운데 동등한 직급·호봉의 국내직원에게 지급되는 급여를 초과하는부분은 근로의
대상으로 지급받는 것이 아니라 실비변상적인 것이거나 해외근무라는 특수한근무조건에 따라
국외주재직원으로 근무하는 동안 임시로 지급받은 임금이라고 보아야 할것이므로, 회사의
취업규칙에 국외주재 직원에 대한 퇴직금의 액수를 산출함에 있어서 그부분의 급여를
평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 산입하지 아니하도록 규정되어있다고 하여 그
취업규칙이 무효라고 할 수 없다.
판례일자:1990-11-09 판례근거: 대법 90다카 4683,
3) 연차유급휴가 근로수당의 평균임금 산출방법
근로자가 퇴직하기 전 해에 개근하거나 9할이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를
사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아 그 기간에 대한 연차유급휴가근로수당 지급청구권이
발생하였다고 하더라도 이는 이와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된“퇴직하기 전해
1년간”의 근로의 대상으로 지급되는 것이기 때문에 연차유급휴가를 받게된 원인이 된 “퇴직하기
전해 1년간”의 일부가 평균임금 산정기간인 퇴직한 날 이전 3월간 내에 포함되지 아니하는 한
연차유급휴가 근로수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다.
판례일자:1990-12-21 판례근거: 대법 90다카 24496, 대법 전원합의체 92다 37161,
[참고사항] 연차유급휴가근로수당과 평균임금 - 퇴직하는 근로자의 퇴직금 산출을 위한 평균임금
계산시 연차유급휴가근로수당 청구권을 분할계산하여 3개월분만 산입한다는 것이 행정해석의
입장임(임금 32240-2059, 1991. 2.12 ; 임금 32240-1608, 1991. 2. 4) - 그러나 대법원 판결은
연차휴가근로수당이 평균임금 산정사유 발생일 3월간내 근로에 대한 대가가 아니면 평균임금을
산입할 수 없다는 입장으로서 1년간 개근한 후 연차유급휴가청구권이 발생한지 3개월 미만이 되는
시점에 휴가를 사용하지 못한 상태에서 퇴직하는경우에 그 연차유급휴가근로수당을 12월로 나누어
3개월분만 산입하면 된다는 견해임.
4) 연 1회 지급되는 정근수당의 평균임금 산입방법
정근수당이 근무의 대가로서 연 1회 지급되었다면 그 1년분을 월할한 3개월분 해당액만을
근로자의 퇴직전 3개월 사이에 실제로 지급받은 여하를 불문하고 근로자의 퇴직금 산정의 기초인
평균임금의 계산에 포함시켜야 한다.
판례일자:1981-12-22 판례근거: 대법 81다472,
5) 평균임금의 산정에 있어 상여금의 산입방법
상여금을 임금의 일종으로 보는 이상 평균임금 산정 사유발생일 이전 3개월분의 상여금을 미리
임금의 총액에 포함시킨 다음 그 총액을 그 기간의 총수로 나누는 것이 합리적인계산방식이다.
판례일자:1989-04-11 판례근거: 대법 87다카 2901,
[참고사항] ※ 노동부 예규 제39호( 81. 6. 5) 평균임금 산정상의 상여금 취급요령 1. 상여금을
평균임금산정기초에 산입할 것인가의 여부에 관하여 다음 과 같이 시달하니 앞으로 업무처리에
착오없도록 할 것. 2. 상여금이 단체협약, 취업규칙 기타 근로계약에 미리 지급조건 등이 명시되어
있거나관례로서 계속 지급하여 온 사실이 인정되는 경우에는 그 상여금의 지급이 법적인
의무로서구속력을 가지게 되어 이 때에는 근로의 대상성이 인정되는 것이므로 이는 임금으로
취급하여야 할 것임. 그러므로 지급되는 상여금은 지급횟수(연 1회 또 는 4회 등)를 불문하고
평균임금 산정기초에 산입함이 타당함. 3. 상여금은 이를 지급받았을 때(월)만의 임금으로 취급하여
일시에 전액을 평균임금에산입할 것이 아니고 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때 이전
12개월 중에 지급받은 상여금 전액을 그 기간동안의 근로월수로 분할 계산하여 평균임금 산정에
산입하여야 한다. 4. 근로월수가 1년 미만인 경우에는 당해 근로월 중에 지급받은 상여금 전액을 그
근로월수로 분할계산하여 평균임금산정에 산입한다.
6) 평균임금 산정기간의 계산에 있어서 사유발생일은 산입되는지 여부
본조 제1항 소정의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에있어서
사유발생한 날의 초일은 산입하지 않아야 한다.
판례일자:1989-04-11 판례근거: 대법 87다카 2901,
7) 식대보조비 등을 평균임금에서 제외키로 한 노사합의의 효력
근로기준법상의 평균임금 규정에 의하여 퇴직금 산정을 위한 기초임금을 산정할 경우에도,
노사간에 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의
합의가 있었고 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되지 아니한다면, 이는퇴직금 산정의
기초임금에서 제외하여야 한다.
판례일자:1995-09-26 판례근거: 대법 94다28123,
8) 영업용 택시기사가 횡령한 택시운송수입금의 평균임금에의 포함여부
영업용 택시기사가 택시운송수입금 전액을 운수회사에게 입금할 의무가 있음에도 불구하고 미터기
금액을 제외한 나머지 금액을 입금하지 아니한 채 이를 횡령하였다면, 이를 두고 운수회사가 그
택시기사에게 나머지 금액을 임금으로 지급하였다고 할 수는 없으므로,그 나머지 금액은 평균임금
산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 없다.
판례일자:1996-09-10 판례근거: 대법 95누17410,
4. 휴업수당
1) 휴업지불에 관한 노동위원회의 승인 또는 취소의 법적 성질
근로기준법 제38조(신법 제45조)의 규정을 보면 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는경우에는
사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 60/100 이상의 수당을 지급하여야 한다.
단, 부득이한 사유로 인하여 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 예외로
한다라고 되어 있어서 어느 모로 보거나 사용자가 휴업기간 중 그 수당을 지급하지 아니하려면
첫째로 그 사업계속이 부득이한 사유로 인하여 불가능하여야 하고,다음 둘째로 이 점에 관하여
노동위원회로부터 그렇다는 승인을 받아야 된다는 것으로 보아야 된다. 그러므로 위의 두 요건은
사용자가 휴업기간중 근로자에게 대하여 수당을 지급하지 아니하여도 좋을 상태에 놓이게 되는데
있어서 병립되는 요건이 되는 것이다. 아무리 객관적으로 부득이한 사유로 인하여 사업계속이
불가능하다 할지라도 노동위원회로 부터 그 승인을 받지 못하면 그 수당의 지급을 면할 수 없는
것이다.
판례일자:1968-09-17 판례근거: 대법 68누151,
2) 노동위원회에 대한 휴업수당 지급 예외 승인신청기간의 성질
일정한 권리에 관하여 법률이 규정한 존속기간을 뜻하는 제척기간은 권리관계를 조속히
확정시키기 위하여 권리의 행사에 중대한 제한을 가하는 것이어서 모법인 법률에 의한위임이 없는
한 시행령이 함부로 제척기간을 규정할 수 없다고 할 것이므로, 구 근로기준법(1989. 3. 29. 법률
제4099호로 개정되기 이전의 것) 제38조가 그 단서에서 사용자가 노동위원회의 승인을 받아
휴업수당을 지급하지 않을 수 있는 예외를 규정하고 있을뿐 그 승인을받을 수 있는 기간을
제한하는데 관하여 직접 규정하지 않고 있음은 물론 시행령에 위임하지도 아니하였음으로
법시행령 제21조가 정하고 있는 사용자의 노동위원회에 대한 휴업수당지급의 예외 승인신청기간은
제척 기간으로 볼 수는 없고 훈시규정으로 보아야 한다.
판례일자:1990-09-28 판례근거: 대법 89누2493,
3) 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우 휴업수당 지불에 관한 근로기준법제38조(신법
제45조)가 적용될 수 있는지 여부
사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법
제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할수 있고, 이 경우에
근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법제538조 제2항의 규정에
의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간중에 다른 직장에
종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는
근로자에게 해고기간중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다.
근로기준법 제38조(신법 제45조)는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서
사용자의귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 그
평균임금의100분의 70이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의
근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고, 그 의사에 반하여 취업이
거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된
경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며, 이 경우에 근로자가 지급받 을 수
있는 해고기간중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수
없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다.
판례일자:1991-12-13 판례근거: 대법 90다 18999, 대법 90다카 25277, 대법 93다 7915,
4) 징계해고기간과 휴업수당
근로기준법 제38조(신법 제45조) 소정의 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우"라 함은
기업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자가 그의 책임있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의
제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리키는 것이므로 사용자가 근로자의 취업규칙 위반을 이유로
해고 등의 징계조치를 취하여 근로자가 그 자리를 떠난 때에는 사용자는해당 근로자에게 그로 인한
휴업수당을 지급할 의무가 없고, 이는 위 징계해고가 당국에 의하여 취소되어 근로자가 다시
복직하게 되었다 하여 결론을 달리하는 것도 아니다.
판례일자:1986-10-14 판례근거: 대법 86도611,
5)가)근로기준법 제38조(신법 제45조)에 의한 지방노동위원회의 휴업지불 예외 승인처분에 대하여
근로자들이 중앙노동위원회에 재심을 신청할 법률상 이익이 있는지 여부 나) 지방노동위원회의 휴업지불
예외 승인처분에 대하여 근로자들이 재심을 신청할 수있는 기간
가.근로기준법 제38조(신법 제45조)에 의한 지방노동위원회의 휴업지불 예외 승인처분의 상대방은
그 승인신청을 한 사용자뿐이므로 사용자에게만 그 처분의 통지를 하면 효력이발생하고, 비록 그
처분에 따라 근로자 들이 휴업수당을 감액 지급받게 되거나 지급받지 못하게 된다고 하더라도 그
근로자들을 그 상대방으로 하거나 그들에게 이를 통지하여야 하는것은 아니므로, 이러한 휴업지불
예외 승인처분을 함에 있어서 근로자들을 상대방으로 하지않았거나 그들에게 송달하지 않았다고
하여 이를 당연무효로 볼 수는 없지만, 그 처분은 근로자들의 수당지급채권의 발생 여부에 직접
영향을 미치므로 근로자들은 그 처분에 대하여이해관계를 가진 자로서 중앙노동위원회에 재심을
신청할 수 있는 법률상 이익이 있는 자라고 하겠다. 나.노동위원회법 제19조 제2항이
중앙노동위원회에 대한 재심은 당사자에게 지방노동위원회의 처분이 송달된 날로부터 10일 이내에
당사자 쌍방 또는 일방의 신청에 의하여야 한다고 규정하고 있지만, 근로자들은 지방노동위원회의
휴업지불 예외 승인처분의 직접 당사자가 아닐 뿐만 아니라 그 처분을 송달받은 것도 아니고 다른
경로로 그러한 처분이 있었다는 것을 알게 되었을 뿐이며, 같은 법 제19조가 지방노동위원회의
처분에 대한 불복을 재심이라고 표현하고 있고, 같은 법 제19조의2가 중앙노동위원회의 판정에
대한 소는 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 제기하도록 규정하고 있으나, 이 재심은
행정처분으로서의 성질을 가지고 있는 지방노동위원회의 처분에 대한 취소소송에 있어서의
전심절차로서의 성격을 가지고 있으므로, 지방노동위원회의 처분에 관하여 이해관계를 가진
근로자들로서는 이처분이 사용자에 송달된 날이나, 그 처분이 있었던 것을 안 날로부터 10일이
아니라 행정심판법 제18조가 규정하는 기간 내에 재심신청을 제기하면 족하다.
판례일자:1995-06-30 판례근거: 대법 94누9955,
5.임금지급 원칙, 미지급 책임, 우선변제 등
1) 상여금 지급기일 전에 퇴직한 근로자도 이미 근무한 기간에 해당하는 상여금은 청구할수 있다고 한
사례
상여금이 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 본법 제36조(신법제42조)제2항
단서 및 본법시행령 제18조에 규정된 임시 지급의 임금과 같이 볼 수 없고 정기일 지급 임금의
성질을 띤 것이라고 보아야 하므로, 상여금 지급기간 만료전에 퇴직한 근로자라도 특단의 사정이
없는 한, 이미 근무한 기간에 해당하는 상여금은 근로의 대가로서청구할 수 있다.
판례일자:1981-11-24 판례근거: 대법 81다카174, 81다카137,
2) 사용자가 초과지급된 수당 등의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과상계할 수 있는
경우 및 이에 해당하는 사례
일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는
채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과지급되었을 때 그
행사의 시기가 초과지급된 시기와 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 않을만큼 합리적으로 밀접되어
있고 금액과 방법이 이미 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나,
근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나퇴직금을 청구 하는 경우에는,
초과지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할수 있고, 따라서 위 법리에 비추어
근로자가 일정기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는경우에 사용자가 같은 기간 동안
법정수당의 초과지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용되며, 법정수당의
산정방법에 관한 취업규칙 등의 규정이 근로기준법에 정한 임금의 지급조건에관한 최하한에
미달하여 무효라면 그 취업규칙 등의 산정방법에 따라 계산하여 지급한 금액이 정당하게 산정한
법정수당을 초과하는 경우에 있어서도 그 초과부분은 잘못 지급된 것이고, 그것이 취업규칙 등에
따라 지급되었다 해서 그 지급이 정당하게 되는 것은 아니다.
판례일자:1995-06-29 판례근거: 대법 94다18553,
3) 임금 직접 지불 원칙 관련 사례
퇴직금도 임금의 성질을 갖는 것인데 형식상으로는 은행원이 퇴직 후 퇴직금을 전액수령하여 그
은행의 자기 예금구좌에 입금하였다가 은행원의 은행에 대한 변상판정금의 일부로 임의변제하는
형식을 취하였으나 실제로는 은행이 퇴직금지급 전에 미리 그 은행원으로부터 받아 둔
예금청구서를 이용하여 위 금액을 인출한 것이라면 퇴직금 중 위 인출금액에 해당하는 부분은
근로기준법 제36조(신법 제42조)제1항에 위배하여 근로자인 은행원에게직접 지급되지 않았다고 볼
것이다.
판례일자:1989-11-24 판례근거: 대법 88다카25038,
4) 가) 임금채권의 양도성의 유무 나) 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우 양수인이 스스로 사용자에
대하여 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부
가. 근로자의 임금채권은 그 양도를 금지하는 법률의 규정이 없으므로 이를 양도할수 있다. 나.
근로기준법 제36조(신법 제42조)제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편
동법제109조(신법 제113조)에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그
이행을강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의
자유로운처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면
근로자가그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이
적용되어사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되는 것이고, 그 결과 비록
양수인이라고 할지라 도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다.
판례일자:1988-12-13 판례근거: 대법 전원합의체 87다카2803,
5) 임금의 직접불 원칙 관련 사례
근로기준법 제36조(신법 제42조)제1항에서 임금 직접지급의 원칙을 규정하는 한편 동법
제109조(신법 제113조)에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을
강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에
맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면근로자가 그 임금채권을
양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이적용되어 사용자는 직접
근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되는 것이고, 그 결과 비록적법 유효한 양수인이라도
스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 없는 것이며(당원 1988.12.13 선고 87다카2803
전원합의체 판결 참조), 그러한 법리는 근로자로부터 임금채권을 양도받았거나 그의 추심을
위임받은 자가 사용자의 집행재산에 대하여 배당을 요구하는 경우에도 그대로 적용되는 것이다.
판례일자:1996-03-22 판례근거: 대법 95다2630,
6) (최)우선변제권 있는 임금채권을 대위변제한 경우 임금직접불원칙의 위배여부
타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위변제의 경우 채권자의 채권은 동일성을 유지한 채
법률상 당연히 변제자에게 이전하고, 이러한 법리는 채권이 근로기준법상의임금채권이라 하더라도
그대로 적용되므로, 근로기준법 제30조의2(신법 제36조)제2항에 규정된 우선변제권이 있는
임금채권을 변제한 자는 채무자인 사용자에 대한 임금채권자로서 사용자의 총재산에 대한
강제집행절차나 임의경매절차가 개시된 경우에 경락기일까지 배당요구를 하여 그 배당절차에서
저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 우선하여 변제받을 수있으며, 이와 같이 근로자가 아닌
대위변제자에게 임금의 우선변제권을 인정하더라도 근로자에 대하여 임금이 직접 지급된 점에
비추어 이를 근로기준법 제36조(신법 제42조)제1항소정의 직접불의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
판례일자:1996-02-23 판례근거: 대법 94다21160,
7) 쟁의행위 기간동안 근로를 제공하지 않은 경우의 임금청구권 발생여부(부정)
이처럼 모든 임금은 근로의 대가로서 "근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에
대한 보수"를 의미하므로 현실의 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여
발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 원심과 같이
사실상 근로를 제공한데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는
생활보장적 부분으로 나누고(이른바 임금 2분설) 이에 따라 법적취급을 달리하는 것이 반드시
타당하다고 할 수도 없으며, 실제로 현실의 임금항목 모두를원심과 같이 교환적 부분과 생활보장적
부분으로 준별하는 것은 경우에 따라 불가능하다 할수 있고, 위 임금 2분설에서 전형적으로
생활보장적 임금이라고 설명하는 가족수당·주택수당 등도 그 지급내용을 보면 그것이 근로시간에
직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는의미에서 근로제공과의 밀접도가 약하기는 하지만
실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는
것이지 단순히 근로자로서의 지위를보유하고 있다는 점에 근거하여 지급한다고 할 수 없으며,
이러한 수당 등을 지급하게 된것이 현실의 근로제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나
지위를 보장하기 위한 것이라고 할 수도 없으므로 이러한 수당 등을 현실적인 근로제공의 대가가
아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급현실을 외면한 단순한 의제에 불과하다 할 것이다. 근로자의
쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인하여 생긴분쟁상태를
유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적·조직적으로 노무를 정지하는
투쟁행위로서(당원 1994. 3.25 선고, 93다328280, 32835 판결 참조) 쟁의행위기간 동안 근로자는
사용자에 대한 주된 의무인 근로제공의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의
주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자는 근로자의 노무제공에 대하여노무지휘권을 행사할
수 없게 되는데 반하여, 평상시의 개별근로자의 결근·지각·조퇴 등에 있어서는 이와는 달리 위와
같이 근로관계가 일시 정지되는 것이 아니고 경우에 따라 단순히 개별근로자의 근로제공의무의
불이행만이 남게 되는 것으로서 사용자는 여전히 근로자의 노무제공과 관련하여 노무지휘권을
행사할 수 있는 것이므로 쟁의행위의 경우와는 근본적으로 그 성질이 다르다고 아니할 수 없다.
이와 같은 차이는 평상시에 있어서의 근로자의 결근·지각·조퇴 등은 그 행태상으로도개별적이고
단기적일 뿐 아니라 사용자는 통상의 노무지휘권을 행사함으로써 다른 근로자의노무제공 등을
통하여 이로 인한 업무상의 장애를 비교적 손쉽게 해소할 수 있고, 궁극적으로는 결근자 등에
대하여 징계권 등을 행사하여 그와 같은 행위로 야기되는 장래의 업무저해행위 등을 예방할 수
있어 전반적인 업무장애를 피할 수가 있는 반면에, 근로자의 쟁의행위는 집단적·조직적일 뿐만
아니라 결근 등에 비하여 장기적으로 지속될수 있고 사용자가 이에 대처하기 위하여 대체근로를
시킬 수도 없어 사용자로서는 이로 인한 전반적인 업무장애를 해소할 수도 없는 점에서 뚜렷하게
나타난다. 따라서 이와 같이 근본적으로 성질이 다르고 형태상으로도 뚜렷한 차이가 나는
쟁의행위로 인하여 정상적인 근로를 제공하지 아니한 자를 단순히 근로계약에 따른 근로제공이
없다는 동일성만을 토대로 평상시에 있어서 결근 등으로 근로를 제공하지 아니한 결근자
등과동일하다거나 이에 준하는 법적 취급을 하여야 한다고 할 수는 없다. 그렇다면 쟁의행위시의
임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의
약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의근로제공의무 등의 주된 권리·의무가
정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에
있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다고 하여야 할 것이고, 그 지급청권이
발생하지 아니하는 임금의 범위가 임금중 이른 바 교환적 부분에 국한된다고 할 수 없으며,
사용자가 근로자의 노무제공에 대한노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로
하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나
임금삭감 등을 규정하고있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여,
근로자의 근로제공의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무제공과 관련하여 아무런
노무지휘권을 행사할 수없는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위기간중
쟁의행위에 참가하여근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나
임금을 지급하기로하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와
다른 견해를 취한 바 있는 당원 1992. 3.27 선고, 91다36307 판결 및 같은 해6.23 선고, 92다11466
판결은 이를 변경하기로 한다.
판례일자:1995-12-21 판례근거: 대법전원합의제 94다26721, 대법 95다19501,
8) "쟁의기간은 근무의 연속으로 본다"는 단체협약 규정은 쟁의기간에 대한 임금지급을규정한 것이라고
볼 수 없다고 한 사례
노조와 사용자측과의 단체협약시 사용자측의 단체협약 불이행으로 쟁의가 발생한 경우그
쟁의기간동안 현실적으로 근로의 제공이 없더라도 근무를 한 것으로 보아 그 기간동안의임금을
모두 지급하기로 약정하였으므로 피고는 원고에게 쟁의기간동안의 임금을 지급하여야 한다는
원고의 주장과 관련하여, 단체협약 제22조상의 "단체협약 불이행으로 인하여 쟁의가 발생할 때
쟁의기간은 근무의연속으로 본다"고 한 단체협약의 조항만으로는 직원의 승급이나 승진, 퇴직금
산정의 기초가 되는 근무기간 등을 산정함에 있어 쟁의기간도 근무기간에 포함시킨다는 취지외에
쟁의기간동안 현실적 근로의 제공이 없 는 경우에도 근로의 제공과 대가적 교환관계에 있는 임금을
포함하여 모든 임금을 지급하기로 약정한 것이라고 보기 어렵다.
판례일자:1991-10-25 판례근거: 대법 91다25536,
9) 근로기준법 제36조(신법 제42조) 위반범죄의 책임조각사유
근로기준법 제36조(신법 제42조), 제109조(신법 제113조)의 규정을 종합하여 보면 사용자는
근로자와의 사이에 일단 근로관계가 성립되면 동법 제36조(신법 제42조)에 따른 임금을
지급하여야 한다는 것은 당연한 의무라 할 것이므로 기업이 불황이라는 사유만을 이유로하여
임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 법이 용인하지 않는 바라 할 것이고, 다만 사용자가 모든
성의와 전력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상으로 긍정될
정도가 되어 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 특수한 사정이 있는 때에 한하여 동법 제36조
위반범죄의 책임조각사유가 된다.
판례일자:1985-10-08 판례근거: 대법 85도1262, 대법 87도2509, 대법 87도2098, 대법 93다2903,
10)정리회사가 퇴직금 청산을 지연한 경우와 근로기준법 위반
피고인이 정리회사의 공동관리인 또는 상무로서 위 회사의 근로자에 관한 사항에 대하여 실질상
회사를 위하여 직무를 집행하여 온 사실이 인정된다면 근로기준법 제15조 소정의사용자라 할
것이다. 회사정리절차에서 공익채권에 속하는 퇴직금은 우선권이 있으며,
신고·조사·확정절차를거치지 않고도 수시 변제하는 것이므로 공동관리인인 피고인이 퇴직금의
청산을 위하여 최선을 다하여야 할 뿐만 아니라 특별한 사정이 있어서 14일 이내에 의무를
이행하기가 어려우면 그 기일연장을 위하여 당사자 사이에 합의라도 하여야 할 터인데 그러한
노력을 전혀하지 아니한 채 근로기준법 소정의 기일을 도과하였다면 이는 근로기준법 위반에
해당된다.
판례일자:1984-04-10 판례근거: 대법 83도1850,
11) 자금사정 악화로 인한 퇴직금 체불에 대해 근로기준법 제109조(신법 제112조) 위반죄를 물을 수
없다고 한 사례
근로기준법 제109조(신법 제112조), 제30조(신법 제36조)에서 규정하는 퇴직금 등의 기일내
지급의무는 사용자로 하여금 기일 내에 퇴직금을 근로자에게 어김없이 지급하도록 강제함으로써
근로자의 생활안정을 도모하고자 하는데에 그 입법취지가 있으므로 사용자가 퇴직금 지급을
위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 퇴직금을
지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 퇴직금체불의 죄책을 물을 수 없다.
판례일자:1988-05-10 판례근거: 대법 87도 2098, 대법 92도 2089,
12)정리절차가 개시된 이후 대표이사는 근로기준법 제30조(신법 제36조) 소정의 금품청산 의무가 있는
사용자에 해당되지 않는다고 본 사례
회사가 회사정리법에 의한 정리절차개시결정을 받게 됨에 따라 위 법 제53조에 의하여회사사업의
경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한이 그 관리인에게 전속하게 된 이상 그회사의 대표이사는
정리절차 개시 이후에 퇴직한 근로자에 대하여 퇴직금 등 금품의 청산을하여야 할 의무를 부담하는
근로기준법 제30조(신법 제36조)의 사용자에 해당하지 아니한다.
판례일자:1986-06-24 판례근거: 대법 86도830,
[참고사항] ※회사정리법 제53조【개시후의 사무와 재산의 관리】①정리절차개시의 결정이 있는
때에는 회사사업의경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속한다. ②회사의
이사나 이에 준할 자는 제1항에 규정한 관리인의 권한을 침해하거나 부당하게그 행사에 관여할 수
없다.
13) 권한을 상실한 법인대표자의 퇴직금 등 체불 책임 여부
가. 근로기준법 제30조(신법 제36조)는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그지급사유가
발생한 때부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써 퇴직근로자
등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 사용자측에
대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 퇴직금등 체불로 인한 근로기준법
제109조(신법 제112조) 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이경과하는 때에 성립하고, 따라서
사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급권한을 갖는 대표자가 그
체불로 인한 죄책을 짐이 원칙이고 14일이 경과하기전에 퇴직 등의 사유로 그 지급권한을 상실하게
된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다. 나. 정리회사의 관리인이 법원에
제출한 자금집행계획서에 퇴직자들에 대한 퇴직금 등의지급에 소요될 금원이 계상되어 있었다고
하더라도 그러한 사정만으로 그 퇴직금 등의 지급에 소요될 자금이 실제로 마련되었다거나 마련될
수 있었다고 단정할 수 없으므로, 만일 자금사정의 악화로 말미암아 도저히 그 퇴직금 등의 지급에
소요되는 자금을 마련할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는, 설사 법원에 제출된
정리회사의 자금집행계획서에그 퇴직금 등의 지급에 소요될 자금이 형식적으로 계상되어
있었다든가 퇴직자들과 그 지급에 관한 기일연장의 합의가 없었다고 하더라도, 위 정리회사의
관리인에게 체불의 죄책을물을 수는 없다.
판례일자:1995-11-10 판례근거: 대법 94도1477,
14)사용자의 양도된 재산에 임금채권의 우선변제권을 주장할 수는 없음
근로기준법 제30조의2(신법 제37조)제2항은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적
요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그
규정의 취지는 최종 3월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 동시에 사용자의
동일재산으로부터 경합하여 변제받을 경우에 그 성립의 선후나 질권이나 저당권의 설정여부에
관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있음을 밝힌 것일 뿐, 나아가 사용자의 특정재산에
대한 배타적 지배권을 본질로 하는 추급효까지 인정한 것은 아니므로, 사용자의 재산이 제3자에게
양도된 경우에 있어서는 양도인인 사용자에 대한 임금 등 채권의 우선권은 이 재산에 대하여는 더
이상 추구될 수 없고, 양수인의 양수재산에 대하여까지 우선권을 인정할 수는 없다.
판례일자:1994-01-11 판례근거: 대법 93다 30938,
15)임금채권을 지급받기 위하여 이미 다른 채권자에 의하여 압류되어 있는 채무자의 제3채무자에 대한
채권을 양수받은 자가 임금우선변제권을 내세워 제3채무자에 대하여 그 압류처분의 효력을 배제하여
그보다 우선적으로 직접 지급을 구할 수 있는지 여부
근로자들이 노동조합위원장인 원고에게 체불임금의 추심수령권을 위임함에 따라 회사가 피고들에
대한 물품대금채권을 원고에게 양도하였는데 그 양도통지 이전에 회사에 대한국세의
보전처분으로서 그 물품대금채권이 압류된 경우, 채권이 국세체납으로 압류된 경우에는 채무자는
채권자에게 그 채무를 지급할 수가 없는 것이므로 채권이 압류된 후에 채무자가 채권자에게 채무의
변제를 하더라도 그 변제로써 압류처분한 국가에 대항할 수 없는것이고, 한편 임금채권의
우선변제권은 이른바 법정담보물권으로서 담보물권의 일반적인 실행절차에 의하여 우선적으로
만족을 얻을 수 있는 정도이상의 효력을 가진다고는 할 수 없는 것이므로 이는 채무자의 재산에
대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을
수 있음에 그치는 것이고 그 절차와 형식에 구애됨이 없이 이미 다른 채권자에 의하여 이루어진
압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 직접 지급을 구할 수 있는 권한으로는 볼 수
없다할 것이며, 더욱이 원고가 회사로부터추심의 범위내에서만 채권의 양도를 받은 것이 아닐
뿐더러 압류채권자인 국가 사이에 배당을 실시할 것을 전제로 하여 양수금청구를 하는 것이 아닌
이상 이 소송을 채권추심절차라고 할 수도 없으므로, 가사 원고의 양수금청구를 실질적인
임금청구로 보아 우선변제권을 인정한다고 하더라도그로써 강제집행절차를 통한 배당요구를
거치지 아니한 채 이미 다른 채권자에 의하여 행하여진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다
우선적으로 직접 지급을 구할 수는 없다.
판례일자:1994-12-09 판례근거: 대법 93다61611,
16) 우선변제 청구권자가 적법한 배당요구를 받기 위한 요건
민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법
제605조제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여
비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이
있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를
하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그확정된 배당표에 따라
배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을수 있었던 금액 상당의 금원이
후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.
판례일자:1997-02-25 판례근거: 대법 96다10263,
17) 합자회사 무한책임사원의 개인재산은 근로자의 임금채권 우선변제의 대상이 아니라고한 사례
근로기준법 제30조의2(신법 제37조)제2항의 규정에 의하면『근로자의 최종 3월분의 임금과
퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된채권,
조세·광과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다』고 규정되어 있는 바, 이는근로자의
최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반담보물권의 효력을일부 제한하고
임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의
적용대상이 되는 '사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서임금채무를 1차적으로
부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서사용자가 법인인 경우에는
법인자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영담당자의 개인재산은 이에 포함되지
않는다고 봄이 상당하다. 합자회사가 회사재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한
강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를
변제할책임을 지게 되었다 하더라도, 보충적인 위 책임의 성질이나 일반담보권자의 신뢰보호
및거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와
동일하다고 보아 무한책임사원 개인소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 '사용자의
총재산'에 포함된다고 해석할 수는 없다.
판례일자:1996-02-09 판례근거: 법 95다719,
19)근로기준법 제36조의 2(신법 제43조)에 의하여 하수급자와 연대하여 근로자에게 임금을 지급한
직상수급인이 하수급인에 대하여 갖는 권리의 성질과 그 발생시기
근로기준법 제36조의2(신법 제43조)의 규정에 의하여 자기의 귀책사유로 하수급인과연대하여
근로자에게 임금을 지급할 책임이 있는 직상수급인이 하수급인의 근로자에게 임금을 지급하였다
하더라도 직상수급인은 하수급인에 대하여 그가 지급한 임금 상당액의 구상채권을 취득함에
그치는 것이므로 그 임금을 지급하였다 하여 당연히 그가 하수급인에게 지급할 공사대금채무가 그
임금범위내에서 소멸되는 것이 아니고 또 그 구상채권도 직상수급인이 근로자에게 그
임금상당액을 지급할 때 발생한다 할 것이다.
판례일자:1988-04-12 판례근거: 대법 87다카1886,
노동판례