Ⅲ.

근로계약

1.근로계약 여부
1)광석매매 도급계약을 근로계약으로 볼 수 없다고 한 사례

사용자와 근로자 관계가 성립되기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약(근로기준법 제17조)이 있거나 기타 법적근거(근로기준법 제91조)가 있어야 할 것인 바 이 사건 광석매매 도급계약은 피고회사가 특광반 자치회라는 임의단체와의 사이에서 체결한 광석채굴 제공과 그 대가지급에 관한 일종의 노무도급계약이었을 뿐 그것이 그 자치회 회원인 원고들과 피고회사간의 전술한 바와 같은 근로에 관한 계약을 체결키 위한 것이었다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 피고회사가 동 계약에 의하여 원고 등을 산재보험에 가입시키고 그 보험료를 지급하기로 약정한 것은 그 계약의 도급인으로서 근로기준법 제91조 소정의 사용자로서의 책임을 다하기 위한 것이었다고 볼 수 있고, 위 자치회 회원들의 인원구성, 작업, 납광량, 생산품에 대한 검수 등에 관하여 피고회사의 지시에 따르도록 약정한 것은 광산작업에 수반되는 재해발생, 기타 위험발생에 관한 사업자로서의 위 근로기준법 제91조의 책임 기타광업권자로서의 광산보안법상의 보안상 책임을 다하기 위한 조치였다고 볼 것이고, 수입금의 회원에 대한 분배에 대하여까지 피고회사와 자치회 대표와 간에 약정한 것은 근로기준법 제39조에 의하여 도급에 의한 사용자로서 근로자에게 근로시간에 응하여 일정액의 임금을 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다 할 것이며근로자의 노동조합 가입자유가 보장된 현행법상에 있어서 원고 등이 임의로 전국광산노조 달성지부에 가입한 사실로서는 곧 원고들과 피고회사간에 근로자와 사용자 관계가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이다.
판례일자:1972-11-14 판례근거:대법 72다895

2)철도하역 노무자와 사용사업주사이에 근로계약이 없다고 본 사례

철도하역노무자들이 피고회사와 개별적 근로계약을 맺지는 아니하였지만 그의 작업권과 권익보장을 위하여 노조를 결성하고 피고회사와 단체협약을 맺어 피고회사가 취급하는 화물을 계속적으로 취급하여 왔고 일정한 범위안에서는 피고회사의 지시감독을 받으며 회사는 그들을 위한 사업주로서 산재보험가입과 위생검사를 실시하고 각종근로소득세의 원천징수를 하여 왔다고 하더라도 노무자들이 피고회사에만 소속되어 있지 아니하고 소외회사들과도 피고회사와 사이에 체결된 바와 동일 내지는 유사한 단체협약을 맺고 그들에게도 동일 노무를 필요에 따라 계속적으로 공급하여 왔다면 피고회사와 사이에 근로기준법상의 사용종속적인 근로계약이 있었다고 할 수 없다.
판례일자:1980-12-09 판례근거:대법78다2147

3)항운노조 소속 근로자들이 여러 회사와 맺은 하역계약을 근로기준법상의 근로계약으로 볼 수 없다고 한 사례

근로기준법 제17조에 의하면 근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말하며 이는 민법상의 노무도급계약과는 달리 근로자와 사용자 사이에부종적으로 체결된 근로조건하에서 근로자가 사용자의 지휘.명령에 따라 근로를 제공하는 관계가 유지되어야 한다.항운노동조합 근로자들이 철도나 항만의 하역근무작업을 함에 있어서 특정회사에만 종속되지 아니한 채 노무제공에 따른 작업비만 받아왔고 다른 회사들과도 동일 내지는 유사한 하역계약을 맺고 그들에게도 마찬가지로 동일한노무를 필요에 따라 계속적으로 공급하여 왔을 뿐 위 근로자들과 위 회사와의 사이에 사용종속적인 근로계약이 체결되었다거나 부종속으로라도 임금이나 근로시간 등 근로조건을 따로 마련했다거나 회사에게 독자적이고 구체적인지휘감독권을 주었다고 볼 자료가 없다면 근로자와 회사 사이의 하역계약을 근로기준법상의 근로계약이라고 볼 수없다.
판례일자:1987-02-10 판례근거:대법 86다카1949

4)수급인의 피용자와 도급인 사이에 근로기준법상의 근로계약 관계가 존재한다고 한 사례

도급인이 수급인의 피용자를 산업재해보험에 가입시키고 일당의 형식으로 매월 2회씩 계속적으로 임금을 지급하여 왔으며, 위 공사에 필요한 제반장비 및 시설을 제공함은 물론 수급인을 통하여 작업을 지휘 감독하여 왔다면피고와 원고 사이에 수급인이 개재되어 있다 하더라도 원고는 실질적으로 피고와 고용계약을 맺은 것으로 보아야한다.
판례일자:1986-09-19 판례근거:대법 83다카657

5)프로축구선수 전속계약을 근로계약으로 보지 아니한 사례

프로축구선수 전속계약은 단순한 근로계약이 아니라 축구선수로서 경기출전에 대비한 훈련과 경기출전만을 임무로 하는 도급적 성격이 짙게 깔린 비전형 무명계약이므로 근로계약불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액의 예정에 관한 약정을 금지하는 근로기준법 제24조(신법 제27조)는 위 계약에 적용되지 않는다.
판례일자:1985-04-03 판례근거:서울민지법 84가합1302

6)운동선수의 스카우트를 위한 전속계약을 근로계약으로 보지 아나한 사례

대학재학중인 운동선수를 스카우트하기 위해 미리 맺은 전속계약은 근로기준법의「위약금예정금지규정」상의 근로계약이 아니므로 전속계약불이행에 관하여 손해배상의 예정을 했더라도 유효하다.
판례일자:1990-02-02 판례근거:서울고법 89나23072

7)지방자치단체와 공립학교 육성회 소속의 잡급직원사이에 근로계약관계가 없다고 본사례

지방자치단체 산하의 지방교육기관인 고등학교에 학교 운영을 지원하고, 학생의 복리를 증진하기 위한 목적으로 재학생들의 학부모들로 구성된 육성회가 조직되어 있고, 그 육성회에서 잡급직원을 고용하여 육성회 재정에서보수를 지급하며, 학교장은 육성회의 당연직 이사로서 잡급직원의 임용에 대하여 결재한 경우, 학교장의 임용행위및 업무지시 행위 등은 육성회의 당연직 이사 또는 그 회무수임자로서의 행위일 뿐이고, 더욱이 육성회는 학생들의 학부모들로 구성된 임의단체로서 시로부터 일정한 제한·감독을 받으나 그 지배하에 있지 아니하므로, 위 잡급직원과 지방자치단체 사이에 근로계약관계가 있다고 볼 수 없다.
판례일자:1984-05-22 판례근거:대법 84다115, 대법 96다31079

2.근로기준법 제23조(신법 제26조)의 손해배상 범위
1)손해배상의 범위

부당해고를 이유로 근로기준법 제23조(신법 제26조)제1항에 의하여 사용자에 대하여 임금상당액의 손해배상을청구하는 근로자의 신청에 관하여 노동위원회가 임금상당액의 손해배상을 명하려면 위 해고가 근로기준법에 위반되어 무효인가의 여부를 판단하여야 할 것이므로 이러한 청구는 위 법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구라고는 할 수 없다.근로계약 중 시간외근로수당에 관한 부분이 근로기준법과 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 것이어서 무효라는 주장은 근로기준법 제23조(신법 제26조)제1항이 규정하는 "명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우"에 해당하지아니한다.
판례일자:1986-01-21 판례근거:대법 83누667,

2)근로조건 위반으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간(3년)

근로계약 체결시에 명시된 근로조건이 사실과 상위가 있는 경우 근로자가 사용자를 상대로 청구할 수 있는 근로조건 위반으로 인한 손해배상청구권을 규정한 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)제23조 제1항의 규정 취지와 규정 내용 등에 비추어 위 손해배상청구권의 소멸시효기간은 근로조건의 내용여부를묻지 않고 위 법 제41조에 정한 임금채권에 준하여 3년이라고 보아야 할 것이다.
판례일자:1997-10-10 판례근거:대법 97누5732

3.위약예정금지
1)해외파견 기술훈련비 상환의무와 위약예정과의 관계

사용자가 근로자에게 기술습득을 위하여 실시하는 해외파견훈련비를 대여하고 이를 상환할 의무가 있는 근로자가 그 상환방법으로 약정기간동안 사용자에게 근로를 제공하면 그 상환의무를 면제하고 그렇지 않을 경우엔 그전부 또는 일부를 상환토록 한약정이 근로기준법 제24조(신법 제27조)에서 금지된 위약예정에 해당한다고 볼 수없다.
판례일자:1974-01-29 판례근거:대법 72다2565

2)해외파견교육 소요경비의 반환약정과 근로기준법 제24조(신법 제27조)와의 관계

회사의 해외파견자 근무의무기간 요령에 해외파견기간이 1년 이상일 때에는 귀국일로부터 5년 이상 근무하지아니할 때에는 파견에 소요된 경비 및 기타 손해를 배상하도록 되어 있는 규정은 피용자가 해외에서 교육을 받는때 사용자가 그에 필요한 모든 비용을 지급하고 피용자가 귀국후에 약정기간을 근무하지 아니하고 퇴직하는 경우에는 실제로 소요된 비용을 사용자에게 반환하되 약정기간동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 한 약정으로보아야 할 것이고 근로기준법 제24조(신법 제27조)에서 금지된 위약금 또는 손해배상예정의 약정은 아니다.
판례일자:1980-07-08 판례근거:대법 80다590

3)해외파견 근로자의 귀국후 일정기간 근무약정이 법위반인지의 여부

해외파견된 근로자가 귀국일로부터 일정기간 소속회사에 근무하여야 한다는 사규나 약정은 민법 제103조 또는제104조에 위반된다고 할 수 없고, 일정기간 근무하지 않으면 해외파견 소요경비를 배상한다는 사규나 약정은 근로계약기간이 아니라 경비반환채무의 면제기간을 정한 것이므로 근로기준법 제21조(신법 제23조)에 위배하는 것도아니다.
판례일자:1982-06-22 판례근거:대법 82다카90

4)일정기간 근속이전에 퇴직하는 경우 장학금을 손해배상하여야 한다는 근로계약의 위법 여부

회사입사 포기시 또는 입사 후 실근무 5년이내에 퇴사할 경우 지급된 장학금 전액을 반환한다는 조항은 근로기준법 제24조(신법 제27조)에 저촉되지 않으나 실근무 1년이내에 퇴사하는 경우에는 장학금의 60%를 손해배상으로 배상하여야 한다는 조항은 위 제24조의 강행규정 위반으로 무효이다.
판례일자:1978-02-28 판례근거:대법 77다2479

5)근로자에 대한 신원보증계약의 근로기준법 위반 여부

근로기준법 제24조(신법 제27조)는 사용자가 근로자와의 사이에서 근로계약불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약의 체결을 금지하는데 그치는 것이므로 근로자에 대한 신원보증계약은 이에 해당되지 아니한다.
판례일자:1980-09-24 판례근거:대법 80다1040

6)해외연수 훈련자가 의무재직기간 경과전 사직시 변상할 경비의 범위

근로자가 해외교육훈련 파견에 앞서 기업체와의 사이에 해외교육훈련을 종료한 후의 무근무기간이 경과하기전에 사직하였을 경우 변상하기로 약정한 '파견에 직접 소요된 경비'에는 기준임금은 포함되지 않는다고 해석함이상당하고, 가사 당사자가 기준임금까지 포함하여 '파견에 직접 소요된 경비'로서 변상하기로 약정하였다고 하더라도 기업체의 보수규정에 의하면 기준임금은 기업체의 필요에 의한 6개월 이상의 해외교육훈련 파견자에 대하여 당연히 지급하도록 규정되어 있어 그와 같은 반환약정은 보수규정에 반하는 것으로서 효력이 없다 할 것이므로, 기업체는 기준임금으로 지급된 금액 상당에 대하여는 그것이 근로제공의 대가인 임금에 해당하는지 여부에 관계없이반환청구권을 가지게 된다고 할 수 없다.
판례일자:1996-12-06 판례근거:대법 95다13104

7)위탁교육훈련 파견후의 의무재직기간 근무 불이행시 임금 및 교육비용의 반환약정의 효력

사용자가 근로계약의 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약을 체결하는 것은 강행규정인 근로기준법 제24조(신법 제27조)에 위반되어 무효라 할 것인 바, 기업체에서 비용을 부담 지출하여 직원에 대하여위탁교육훈련을 시키면서 일정 임금을 지급하고 이를 이수한 직원이 교육 수료일자로부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 지급한 임금이나 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 의무재직기간동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 약정한 경우, 교육비용의 전부 또는 일부를 근로자로 하여금 상환하도록 한 부분은 근로기준법 제24조(신법 제27조)에서 금지하고 있는 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이아니므로 유효하지만, 임금 반환을 약정한 부분은 기업체가 근로자에게 근로의 대상으로 지급한 임금을 채무불이행을 이유로 반환하기로 하는 약정으로서 실질적으로는 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이므로 근로기준법제24조 (신법 제27조)에 위반되어 무효이다.
판례일자:1996-12-06 판례근거:대법 95다24944,24951

8)위탁교육훈련 파견후의 의무재직기간 근무 불이행시 파견한 기업체 또는 훈련실시업체 로부터 파견기간동안 지급받은 임금의 반환약정의 효력

원고(근로자)는 특별보수교육기간중 피고(000연구원)기업체에게 在籍한 채 기술습득을 목적으로 미국회사 파견되어 미국회사에 근로를 제공하였고, 미국회사로부터 지급받은 봉급 및 집세는 현지근무를 통한 실무훈련에 대하여 미국회사가 지급한 금품에해당할 뿐 원래 원고가 부담하여야 할 비용을 피고가 우선 부담함으로써 원고에 대하여 반환청구권을 가지게 되는 금품이라고는 할 수 없으므로, 원고가 위 특별보수교육을 종료한 후 피고 연구원에서의 의무복무기간을 근무하지 아니할 경우에 피고에게 미국회사로부터 지급받은 봉급및 집세 상당액을 반환하여야 한다는 약정은 근로기준법 제24조(신법 제27조)에서 금지된 위약금 또는 손해배상을예정하는 계약으로서 무효이다.또한 원고가 특별보수교육기간중 미국회사에게 위와 같이 근로를 제공한 것은 피고의 노무지휘권에 따른 것으로 이는 곧 피고에 대한 근로의 제공이라고도 할 수 있으므로 그 기간중에 피고가 원고에게 지급한 기본급 및 수당은 임금이라 할 것이고, 따라서 위의 기본급 및 수당의 반환을 약정한 부분은 원고에게 근로의 대가로 지급한 임금을 채무불이행을 이유로 반환하기로 하는 약정으로서 실질적으로는 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이라고 할 것이므로 근로기준법 제24조(신법 제27조)에 위반되어 무효이다.
판례일자:1996-12-06 판례근거:95다24944, 24951,

4.근로계약기간 등
1)법정기준시간을 초과한 근로시간을 약정한 근로계약의 효력

근로기준법상 예외로 일정한 조건아래 기준시간을 초과하여 근로하게 할 수 있음을 허용하고 있으므로 기준시간을 초과하여 근로시간을 약정한 노동계약을 당연무효라할 수 없다.
판례일자:1974-03-12 판례근거:대법 73다1140,

2)근로기준법에 미달하는 근로계약의 효력

근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하는 것으로서(근로기준법 제20조(신법 제22조)), 그와 같이 근로기준법 소정의 기준에 미달하는 근로조건이 단체협약에 의한것이라거나 근로자들의 승인을 받은 것이라고 하여 유효로 볼 수도 없는 것이다.
판례일자:1993-05-27 판례근거:대법 92다24509

3)고용계약의 연장기간에 관한 입증 책임

고용기간이 만료되었더라도 쌍방의 이의가 없이 근로가 계속된다면 민법 제662조에 의하여 당초의 고용기간과같은 기간만큼 연장된 것으로 보아야 하므로 연장근로기간이 이보다 짧다는 점은 사용자측에서 입증하여야 한다.
판례일자:1986-02-25 판례근거:대법 85다카2096

4)장기간에 걸쳐 근로계약 기간의 갱신이 반복된 경우에 정당한 이유없이 계약갱신을거절하는 것은 부당한 해고라고 본 사례

기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는근로자의 경우와 다를 바가 없게 되는 것이고 그 경우에사용자가 정당한 사유없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다.
판례일자:1994-01-11 판례근거:대법 93다17843

5)기간을 정한 근로계약이 갱신된 경우, 그 계약의 종료시점

기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되 어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 경우와 다를 바가 없게 되나, 그와 같은 사정이 인정되지 않는 일반적인 경우에는 기간의 정함이 있는 근로계약은 기간의 만료에 의하여 당연히 종료함이 원칙이다.
판례일자:1995-07-11 판례근거:대법 95다9280

6)1년을 초과하는 기간을 정한 근로계약의 효력여부

근로기준법 제21조(신법 제23조)는 '근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업 완료에 필요한 기간을정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다'고 규정하고 있는 바, 위 근로계약기간 제한규정의 입법취지는 장기의 근로기간을 정함으로 인하여 근로 자가 퇴직의 자유를 제한당하게 됨으로써 장기간 근로의 계속을강요당하는 것을 방지할 목 적으로 근로자 보호를 위하여 1년을 초과하는 근로계약기간 부분의 근로관계에 있어서근로 자에게 퇴직의 자유를 보장하려는 것에 있고(대법원 1980. 7. 8 선고 80다590 판결, 1992. 2. 25 선고 91다26232 판결 등 참조), 근로계약기간은 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 '근로관계에 있어서 임금·근로시간·후생·해고 등 근로자의 대우에 관하여 정한 조건'을 의미하는 근로기준법 제20조(신법 제22조) 소정의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계 약 당사자는 원칙적으로 이를 임의로 정할 수 있다 할 것이며, 따라서 1년을초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라고 그 계약기간의 정함자체는 유효하므로 약정기간범위내에서는 사용자는 근로기준법 제21조(신법 제23조)를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고, 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다 할 것이며, 한편 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조치를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다고 할 것이다.
판례일자:1996-08-29 판례근거:대법 95다5783

7)정년의 적용시점

정년이 53세라 함은 만 53세에 도달하는 날을 말하는 것이라고 보는 것이 상당하다.
판례일자:1973-06-12 판례근거:대법 71다2669

8)사용자가 사직희망일을 1개월 후로 정하여 사직원을 제출한 근로자를 즉시 해직처리를 한 뒤 근로자가 아무런이의 없이 퇴직금을 수령한 경우, 그 해직처리의 효력

근로자가 1991.8.26.회사에서1991.9.25.자로 사직서를 제출하니 승낙을 바란다 는요지의 사직원을 제출하였는데 회사가 1991.8.28.자로 그 근로자를 해직처리하였다면 그 해직처리는 근로자의 사직 의사표시와 불일치하여 바로 효력을 발생할 수는 없다 하더라도, 이에 대하여 그 근로자가 아무런 이의를 유보하지 아니한 채 1991. 9. 9.퇴직금을 수령하였다면 그 근로자가 해직처리의 효력을 인정한 것이므로 고용계약관계는 적법하게 해지되었다고보아야 한다.
판례일자:1995-06-30 판례근거:대법 94다17994

노동판례